Am 31. August 2023 hat der Bundesgerichtshof in einem viel beachteten Revisionsurteil zur Übergabe von Freikarten an eine für die Durchführung eines Konzerts der „Rolling Stones“ in Hamburg zuständige Behörde durch den Veranstalter entschieden (Urteil vom 31. August 2023 – 5 StR 447/22). Dabei hob er das vorangegangene Urteil des Landgerichts Hamburg vom 8. April 2022 (Az.: 622 KLs 4/20) auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung an eine andere Kammer des Landgerichts zurück.
Im Zuge der Verhandlungen zwischen dem Veranstalter und dem Bezirksamt Hamburg-Nord wurden durch den Veranstalter 100 Freikarten im Gesamtwert von 14.743,90 Euro und 300 Kaufoptionen an das Bezirksamt geliefert bzw. diesem versprochen.
Der Vorwurf lautete u.a. auf Bestechlichkeit und Bestechung sowie Untreue.
Das Urteil des BGH behandelt vor diesem Hintergrund grundlegende Fragen zur Strafbarkeit von sog. „Drittvorteilen“ zugunsten der Anstellungskörperschaft selbst (hier: des Bezirksamtes) im Kontext öffentlich-rechtlicher Vertragsgestaltung auf. Es verdeutlicht, wie früh der Verdacht einer unzulässigen Einflussnahme im Raum stehen kann. Zugleich ist es bemerkenswert, dass der BGH die Begebung von Freikarten als Teil von Leistung und Gegenleistung für u.U. zulässig bezeichnete.
Die Entscheidung des BGH liefert daher wertvolle Handreichungen für die Gestaltung öffentlich-rechtlicher Verträge mit Drittvorteilen.
Der Anschein der Käuflichkeit als strafrechtlicher Risikofaktor
Bereits der bloße Anschein einer käuflichen Entscheidungsfindung kann genügen, um eine Strafbarkeit wegen Vorteilsannahme oder Vorteilsgewährung gemäß §§ 331, 333 StGB zu begründen. Die Differenzierung zwischen
- der sogenannten „gelockerten“ Unrechtsvereinbarung, bei der lediglich Wohlwollen erzeugt werden soll (§§ 331, 333 StGB), und
- der „echten“ Unrechtsvereinbarung (§§ 332, 334 StGB), die auf die „Bezahlung“ einer konkreten, rechtswidrigen Diensthandlung zielt,
ist in der Anwendungspraxis anspruchsvoll, begrenzt vorhersehbar und daher für den Bürger und Unternehmen ein riskantes Terrain.
Zudem genügt es auch für die Tatbestände der Bestechlichkeit / Bestechung, dass sich der Amtsträger bereit zeigt, sich bei der Ausübung seines Ermessens durch einen Vorteil beeinflussen zu lassen. Ein solches Verhalten kann ohne Weiteres als strafrechtlich relevantes „In-die-Waagschale-legen“ eines Vorteils verstanden werden.
Drittvorteile im Lichte des § 56 VwVfG
Die Behandlung sogenannter Drittvorteile in Gestalt der dem Bezirksamt (übrigens per Lieferschein) übergebenen 100 Freikarten stellt einen zentralen Aspekt der Entscheidung dar.
Der Bundesgerichtshof stellt klar, dass solche Zuwendungen nicht per se unzulässig sind. Voraussetzung ist jedoch stets das Vorliegen einer rechtmäßigen öffentlich-rechtlichen Vereinbarung im Sinne der §§ 54 ff. VwVfG. Die verwaltungsrechtliche Rechtmäßigkeit der zugrunde liegenden vertraglichen Konstruktion ist dabei der entscheidende Maßstab.
Besondere Aufmerksamkeit verdient in diesem Zusammenhang das sogenannte Kopplungsverbot gemäß § 56 VwVfG. Danach dürfen hoheitliche Leistungen grundsätzlich nicht von zusätzlichen wirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig gemacht werden. Zulässig ist eine Kopplung nur, wenn die Gegenleistung einem bestimmten Zweck dient, der
- der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zuzuordnen ist,
- sachlich in Zusammenhang mit der Leistung steht und
- der Höhe nach angemessen erscheint.
Zudem muss das Schriftformgebot gem. § 57 VwVfG gewahrt werden.
Repräsentation oder Vorteil: zur Bewertung von Freikarten
Die Entscheidung enthält darüber hinaus wertvolle Hinweise zur rechtlichen Bewertung der Annahme von Freikarten zu Repräsentationszwecken. Diese kann in Abhängigkeit von der Position des Amtsträgers, dem Anlass, dem Wert der Karte sowie sonstiger Bedingungen u.U. zulässig sein. Diesbezüglich sollte jedoch stets die Möglichkeit einer Dienstherrengenehmigung in Betracht gezogen werden.
Handlungsleitlinien für die Praxis
Aus dem Urteil ergeben sich konkrete Handlungsanforderungen, die sich nicht nur auf die Fallkonstellation beschränken, sondern strukturelle Hinweise für die tägliche Compliance-Praxis im Umgang mit der öffentlichen Hand, insbesondere beim Abschluss von öffentlich-rechtlichen Verträgen, geben.
- Prüfung der Amtsträgereigenschaft: Nicht jeder Amtsträger ist als solches qua Status erkennbar (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 2 c) StGB – sog. „Verwaltungsprivatrecht“).
- Wertgrenze von Bagatellen: Auch Vorteile geringen Werts können strafrechtlich relevant sein, insbesondere wenn eine kumulative Betrachtung erfolgt.
- Vertragliche Absicherung: Drittvorteile sind nur dann zulässig, wenn sie durch einen rechtmäßigen öffentlich-rechtliche Vereinbarung legitimiert werden. Es empfiehlt sich gleichwohl eine spezifisch strafrechtliche Prüfung.
- Behördeninterne Transparenz: Eine frühzeitige Einbindung von Aufsichtsgremien, Fachbehörden oder übergeordneten Stellen erhöht die Rechtssicherheit.
- Lückenlose Dokumentation: Entscheidungsgründe, Beteiligte, Zweck und Umfang der Zuwendung sind nachvollziehbar festzuhalten.
- Fremdvergleich: Die Maßnahme muss sich an branchenüblichen Standards messen lassen.
- Anwaltliche Prüfung: Im Zweifelsfall ist eine rechtliche Prüfung durch externe Berater geboten. Nur dann können sich Betroffene auf einen „unvermeidbaren Verbotsirrtum“ berufen (vgl. § 17 StGB).
- „Newspaper-Test“: Gelegentlich hilft bereits die Frage weiter: „Wie wirkte mein Handeln in der Zeitung?“
- Dynamik der Rechtsprechung: Neue Urteile und gesetzgeberische Entwicklungen sind fortlaufend zu beobachten.
- Compliance-Kultur: Regelmäßige Schulungen und strukturierte Sensibilisierungsmaßnahmen sind unerlässlich.
Schlussfolgerung
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs unterstreicht mit Nachdruck, dass strafrechtlich relevante Risiken nicht erst bei einem offensichtlichen Missbrauch öffentlicher Entscheidungsbefugnisse beginnen. Vielmehr genügt mitunter schon die Begleitumstände, unter denen ein Vorteil gewährt oder entgegengenommen wird, um den Anfangsverdacht einer unzulässigen Einflussnahme zu begründen.
Für die Praxis der öffentlichen Verwaltung und der kommunalwirtschaftlichen Unternehmen bedeutet dies: Den besten Schutz bieten eine rechtlich fundierte, präventive Prüfung von öffentlich-rechtlichen Verträgen nebst der nachvollziehbaren Dokumentation aller Begleitumstände und einer möglichst weitgehenden Transparenz gegenüber Vorgesetzten / Aufsichtsbehörden („Dienstherrengenehmigung“).
Dieser Beitrag basiert auf einem Vortrag, den unser Partner Dr. Oliver Pragal im Rahmen des Treffens des Compliance-Netzwerkes der öffentlichen Unternehmen der Freien und Hansestadt Hamburg am 22. April 2025 gehalten hat.
