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Gestaltungsspielräume und Risiken beim Vertrieb von Nahrungsergänzungsmitteln

Anlässlich eines Ermittlungsverfahrens einer Staatsanwaltschaft gegen einen Hersteller von Nahrungsergänzungsmitteln (NEM) sowie niedergelassene Vertragsärzte wegen des Verdachts der Bestechung bzw. Bestechlichkeit im Gesundheitswesen (§ 299a/b StGB) weisen die Rechtsanwälte Sven Hennings und Dr. Oliver Pragal auf das Risiko der Einleitung von Ermittlungsverfahren wegen einer strafbaren „Zuführung von Patienten“ durch den Arzt an den Hersteller von NEM z.B. im Falle der Zahlung von Provisionen an den Arzt gem. § 299a/b Nr. 3 StGB hin.

Zwar sprächen die herrschende Meinung und die besseren Argumente gegen eine solche Strafbarkeit, da den Gesetzesmaterialien zu entnehmen sei, dass der Tatbestand ausschließlich die „Zuführung von Patienten“ an einen anderen Leistungserbringer, nicht jedoch z.B. an den Hersteller von NEM erfasse. Denn in diesem Falle handele es sich gerade nicht um einen „Patienten“, sondern um einen bloßen „Kunden“.

Da gerichtliche – erst recht höchstrichterliche – Entscheidungen bisher nicht vorlägen, bestehe dennoch ein nicht völlig ausschließbares Strafbarkeitsrisiko.

Vor diesem Hintergrund weisen die Rechtsanwälte darauf hin, dass es einem niedergelassenen Vertragsarzt sehr wohl gestattet ist, ein von der Praxis getrenntes Institut für Ernährungsberatung zu betreiben.

Zusammengefasst gelte, dass ein Arzt, der in der räumlichen Umgebung seiner Praxis eine gewerbliche Ernährungsberatung durchführt, dann nicht gegen die Berufsordnung (§ 3 Abs. 2 MBO-Ä) verstößt, wenn er diese gewerbliche Tätigkeit im Übrigen von seiner freiberuflichen ärztlichen Tätigkeit in zeitlicher, organisatorischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht trennt. Diese gegenwärtig herrschende Rechtsauffassung wird seitens des BGH, Urteil vom 29.05.2008 I ZR 75/05 vertreten und – soweit ersichtlich – von den Berufsgerichten gleichermaßen bestätigt.

Ein Arzt ist mithin berechtigt, ein gewerbliches Institut (für Ernährungsberatung) nach Maßgabe der vorbezeichneten Bedingungen zu betreiben.

Der Arzt, der ein Institut für Ernährungsberatung in zulässiger Weise (siehe oben sub. a) betreibt, ist gehalten, das Gebot des sog. Trennungsprinzips streng zu beachten. Der Patient muss erkennbar wahrnehmen können, ob er sich in ärztlicher Behandlung oder aber sich als Kunde im Institut befindet. Für die Einhaltung dieses Trennungsprinzips ist allein der Arzt verantwortlich, nur er kann die strikte Beachtung dieses Gebotes gewährleisten und im Ergebnis die Verantwortung tragen.

Im Falle des Verkaufs von NEM durch das Institut an dessen Kunden auf eigene Rechnung bestünde im Falle der Berücksichtigung bestimmter Maßgaben nach der Rechtsauffassung der Anwälte kein Strafbarkeitsrisiko gem. § 299a/b Nr. 3 StGB, da es – anders bei Abschluss des Belieferungsvertrags zwischen NEM-Hersteller und dem Institut als im Falle von Empfehlungen durch den Arzt gegen Zahlung von Provisionen – von vornherein keine tatbestandsmäßige Konstellation gebe, die als Unrechtvereinbarung gewertet werden könne.

Zudem sei in diesem Falle das Tatbestandsmerkmal des § 299a/b StGB nicht erfüllt, wonach der Vorteil „im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs“ (als Arzt) gefordert werden müsse.

Die Rechtsanwälte weisen darauf hin, dass diese Rechtsausführungen nicht die rechtliche Beratung im Einzelfall ersetzen können und lehnen insoweit jegliche Haftung ab.

Ärztliche Empfehlung von Nahrungsergänzungsmitteln nicht gem. § 299a/b StGB strafbar (LG Hildesheim)

Das Landgericht Hildesheim hat in einer noch nicht veröffentlichten Beschwerdeentscheidung vom 07.02.2020 (Beschluss LG Hildesheim 15 Qs 1/20) entschieden, dass die Zuführung von Patienten an einen Hersteller von Nahrungsergänzungsmitteln (NEM) durch Ärzte aus Rechtsgründen nicht den Tatbestand der §§ 299a/b StGB erfülle.

Denn die „Zuführung“ müsse stets zugunsten eines zugelassenen Leistungserbringers im Sinne des § 299b Abs. 3 StGB erfolgen. Dies sind allerdings nur solche juristischen oder natürlichen Personen, die von den Krankenkassen zugelassen sind, für diese Leistungen erbringen und diese gegenüber den Kassen abrechnen.

Damit erfolge im Falle von NEM-Herstellern nicht die „Zuführung“ von Patienten, sondern letztlich nur von bloßen „Kunden“ (dazu unseren Blog-Beitrag vom 05.02.2020).

Das LG führt weiter aus, dass das Schutzgut der §§ § 299a/b StGB, nämlich das Vertrauen in die Integrität einer heilberuflichen Entscheidung und der wettbewerbsrechtlich strukturierte Ordnungsmechanismus, im vorliegenden Fall nicht tangiert werde. Als besonders schutzwürdig habe der Gesetzgeber nämlich nur das „Heilberufs-Patienten-Verhältnis“ befunden, welches aber in der Regel verlassen werde, wenn weder Arzneien, Hilfsmittel oder Medizinprodukte betroffen sind, noch Leistungen für die Krankenkassen erbracht werden.

Ausdrücklich hervorzuheben ist aber, dass die Entscheidung naturgemäß nur die strafrechtliche Facette des praktizierten Geschäftsmodells betrifft. Die berufsrechtliche Zulässigkeit einer (möglicherweise incentivierten) ärztlichen Empfehlung bestimmter (nichtmedizinischer) Präparate – insbesondere vor dem Hintergrund der §§ 31 f. der Berufsordnung für Ärzte – war nicht Gegenstand der Entscheidung.

Ermittlungsverfahren wegen vermeintlich illegaler Schiffsverschrottung in Asien (sog. „Beaching“) eingestellt (05.03.2021)

Beim „Beaching“ werden vorwiegend ältere Containerschiffe veräußert und sodann durch zumeist in Fernost ansässige Schrotthändler auf den Strand gesteuert (daher der Begriff „beaching“), um dort entkernt, zerteilt und verschrottet zu werden.

Derzeit ist zu beobachten, dass die Strafverfolgungsintensität durch deutsche Ermittlungsbehörden wegen unerlaubten Umgangs mit Abfällen gem. § 326 Abs. 2 StGB und illegaler Verbringung gefährlicher Abfälle gem. § 18a AbfVebrG fühlbar zunimmt.

Dabei übersehen die Strafverfolgungsbehörden indessen nicht selten, dass das „Beaching“ für Verantwortliche deutscher Reedereien keinesfalls pauschal strafbar ist.

Fraglich ist in vielen Fällen ohnehin die Erkennbarkeit der nachfolgenden Verschrottung und damit das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes.

Eine Strafbarkeit entfällt aber auch dann, wenn die entsprechende Tathandlung der Schiffsveräußerung vor Inkrafttreten des § 18a AbfVerbrG am 10.11.2016 erfolgte, welcher Verstöße gegen EU-Vorschriften bzgl. des „Beaching“ unter Strafe stellt.

In solchen Fällen ist nämlich § 326 Abs. 2 StGB (alte Fassung) anwendbar. Dieser stellte allerdings nur die Verbringung von Abfällen in den, aus dem oder durch den Geltungsbereich dieses Gesetzes (also des StGB) unter Strafe.

Essentielle Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach § 326 Abs. 2 StGB a.F. ist demnach, dass die Abfalleigenschaft entweder bereits innerhalb des Hoheitsgebiets der Bundesrepublik Deutschland begründet wird oder dass nach Begründung der Abfalleigenschaft im Ausland der Abfall zumindest kurzzeitig wieder in das Hoheitsgebiet der BRD eingeführt wird.

Sollte sich das betreffende Schiff zu dem Zeitpunkt, in dem die Eigner die Verkaufsentscheidung trafen (frühester Zeitpunkt, zu dem eine „Abfalleigenschaft“ vorgelegen haben könnte), bereits außerhalb deutscher Gewässer befunden haben und auch später keinen Kontakt mit dem Geltungsbereich des StGB gehabt haben, so scheidet eine Strafbarkeit gem. § 326 Abs. 2 StGB a.F. aus.

Mittagsrunde der Schweitzer Fachinformationen am 06.09.2023 in Hamburg zum Thema „Compliance 2023“

Für die Mittagsrunde der Schweitzer Fachinformationen am 06.09.2023 in Hamburg zum Thema „Compliance 2023“ sind noch einige Plätze verfügbar (Online- oder Präsenzveranstaltung).

Dort werden Dr. Philipp Engelhoven, Jan C. Eggers, LL.M. und ich über den strukturierten und rechtlich sicheren Umgang mit Compliance-Krisen im Unternehmen sprechen.

Für Rechtsanwält*innen, Wirtschaftsprüfer*innen und Steuerberater*innen stellen sich während Compliance-Krisen nämlich eine Vielzahl komplexer und miteinander verbundener Fragen in unterschiedlichsten Rechtsgebieten.

Die bestmögliche Bewältigung einer solchen Krise erfordert ein sorgsam koordiniertes Vorgehen, welches zeitkritische Handlungspflichten ebenso berücksichtigt wie deren strategische Neben- und Fernwirkungen.

Wir werden erläutern, worauf es bei der Erarbeitung eines solchen, maßgeschneiderten Handlungskonzepts ankommt.

Folgende Themen stehen dabei im Vordergrund:

– Richtiges Verhalten bei Durchsuchungen
– Hinweisgebersysteme (nach dem HinweisgeberschutzG)
– Interne Ermittlung des Verdachts
– Besonderheiten im Kartellrecht
– Information der Aufsichtsgremien im Unternehmen
– Arbeitsrechtliche und Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen
– Strafverteidigung
– Steuerrechtliche Maßnahmen
– Kommunikation und Umgang mit Presseberichterstattung
– Vergaberechtliche Selbstreinigung

Diese Veranstaltung gilt als Weiterbildungsmaßnahme nach § 15 FAO. Die Anmeldung kann hier erfolgen: https://lnkd.in/ejeMt5WF

Detailliert nachschlagen kann man diese Themen übrigens in unserem kürzlich erschienenen Handbuch „Richtiges Verhalten in der Compliance-Krise“ (https://lnkd.in/esc7TFJD).

Strafvereitelungsrisiken für Rechtsanwälte bei Internal Investigations?

Dieses „heiße Eisen“ haben mein Kollege Wolfgang Prinzenberg und ich in der neuen Wistraangefasst (Pragal/Prinzenberg, Strafvereitelungsrisiken bei Internal Investigations, Wistra2023, S. 275 ff.). 

Besonderer Dank gebührt Prof. Dr. Wolfgang Spoerr für das wertvolle peer-review.

Der Beitrag widmet sich der ausgesprochen praxisrelevanten, jedoch überraschend wenig diskutierten Frage, unter welchen Voraussetzungen die mit der Durchführung einer Internal Investigation beauftragten Rechtsanwälte sowie die Verantwortlichen des Auftraggebers in Gefahr laufen können, sich wegen Strafvereitelung strafbar zu machen. 

Der Beitrag betrachtet die in der Praxis neuralgischen Fallkonstellationen und unternimmt den Versuch einer Klärung der dogmatischen Grundlagen, um auf dieser Grundlage eine Orientierungshilfe für den Praktiker zu bieten.

Wir diskutieren u.a. folgende Fallgruppen (wohlgemerkt: stets unter der Voraussetzung eines Strafvereitelungsvorsatzes):

– sachwidrige Einengung des Untersuchungsauftrages und -berichts in personeller, sachlicher oder zeitlicher Hinsicht,

– sachwidrige Beschränkung der zu erhebenden Datengrundlage (etwa unter dem Vorwand von Datenschutzvorgaben): z.B. unvollständiger Abgleich von Datenkategorien, kein Abgleich von Mails gegenüber Datenbanken/Gruppenlaufwerken und physischen Dokumenten, keine Berücksichtigung von besonderen Dateitypen (Transaktionsdaten, Programmierungsdaten, Buchhaltungsdaten),

– die Befragung von Mitarbeitern (sog. „Custodians“) ohne Abstimmung mit der Staatsanwaltschaft (Abwandlung: in Kenntnis, dass diese „Vorwarnung“ z.B. zur Manipulation der späteren Zeugenaussage oder zur Vernichtung von Belastungsbeweisen genutzt wird),

– das Übergehen oder Beeinflussen relevanter „Custodians“ bei Befragungen, die Führung von gezielt unergiebigen Interviews (z.B. „freihändig“ statt auf der Grundlage einer vorhandenen oder verfügbaren Datenauswertung, Verzicht auf Vorhalte) oder die beschönigende Protokollierung einer Aussage,

– Vernichten belastender Beweismittel (z.B. EMail-Postfächer oder Laufwerke),

– die Speicherung des im Rahmen der sog. eDiscovery erfassten Gesamtdatenbestandes auf Servern im Ausland, um diese dem staatlichen Zugriff zu entziehen,

– das Liefern von Beweismitteln (insbesondere Daten) in bewusst ungeordneter Form oder in einer zum Zwecke der Behinderung der Justiz sachwidrig „aufgeblähter“ Menge oder unter Verstoß gegen eine sog. „Datenlieferungsvereinbarung“,

– die Verzögerung der Untersuchung zwecks „Verschleppung“ oder zur Bewirkung von Verfolgungsverjährung,

– Verzicht auf die Abfassung oder Einreichung eines belastenden Berichts,

– Übergabe eines im Hinblick auf die Darstellung und Würdigung des Sachverhalts unvertretbar „geschönten“ bzw. „gekürzten“ Untersuchungsberichts an die Staatsanwaltschaft.

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